Brasília, 24 de outubro de 2008.
Direitos processuais
Art. 5º,
Origens do constitucionalismo
A carta magna não estabeleceu como uma garantia fundamental dos cidadãos ingleses a necessidade de que isso fosse previsto em lei.
Qual é a garantia que aquele pacto trouxe para os cidadãos ingleses relativamente a processos penais ou de obrigações sanções civis? Garantindo a ele o julgamento.
Qualquer pessoa só poderia ser julgada diante da acusação de ter cometido crime, por um júri de pessoas iguais a ela perante um juiz imparcial. (isso na Magna Carta)
A MC preferiu falar que só se pode sofrer uma sanção penal mediante julgamento.
XXXV
- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Nem sequer a lei ou o legislador pode impedir (ou impor a proibição) de que alguém leve ao poder judiciário uma lesão ao direito seu (uma lesão que já aconteceu) ou uma ameaça a tal direito (uma iniciativa preventiva). No sistema brasileiro, o entendimento sobre esse princípio (também conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição), ninguém, público ou privado, pode impedir a busca pelo interessado da tutela pelo poder judiciário daquilo que ele julga ser interesse seu. Garantia do “day in court”
LIV
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Processo judicial e administrativo. Aplica-se tanto a processos judiciais quanto para os processos administrativos.
A todos se garante que qualquer restrição na liberdade ou no patrimônio deve ser feito mediante processo legal.
LV – um detalhamento do artigo LIV
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A eles é assegurado a ampla defesa e o contraditório. É necessário que, quando o legislador criar um processo, seja garantido uma ampla defesa e contraditório.
Processo judicial e administrativo + ninguém + devido processo legal + litigiantes/acudados + ampla defesa e contraditório
Diferença :
A rigor, o conceito de contraditório já abrange o conceito de ampla defesa.
Contraditório é um elemento mais amplo que permite discutir não só os argumentos da outra parte mas também as decisões do julgador (processo administrativo) ou pelo juiz (processo judicial)
Esse processo legal (art. LIV) não é um processo qualquer, ele deve seguir devidas regras para que ele seja constitucionalmente aceito.
LX, Art. 93 IX
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Na Inglaterra anterior no final da Revolução Francesa, a justiça era secreta, todo o poder judiciário operava secretamente sem qualquer publicidade. Não se sabia se o juiz utilizava de seu cargo para obter vantagem pessoal.
Regime de publicidade. Idéia que surgiu a pós a Revolução Francesa.
Exceção à publicidade: Quando a divulgação dos processos pode ser prejudicial à intimidade ou quando for interesse social (Segredos Oficiais ou de Estado).
Art. 93 IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Art. 93 X
X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
Tem que deixar claras quais são as razões específicas de determinada decisão. Tem que ser suficiente completa para que a parte entenda de onde partiu o juiz e como ele chegou em determinada decisão.
Celeridade de sua tramitação Art. 5º LXXVIII (EC-45)
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação
A idéia de razoável duração do processo ou simplesmente celeridade.
Esse inciso não fixa o prazo necessário para a conclusão do processo, mas introduz a exigência de celeridade. O que permite tanto o legislador cortar várias das etapas dos processos em nome de exercer uma celeridade do processo, diminuindo o tempo de recursos, e tramitação. Exigir que quando há uma demora excessiva sem justificação, exigir que haja maior atenção na tramitação.
Não resolve o problema mas cria a base jurídica, seja para o legislador, seja para indivíduos que julguem que seus processos tem uma demora excessiva não justificada.
REVISÃO GERAL
Constituições brasileiras
1824
A primeira constituição brasileira
Caracteriza o Brasil como um império e como um estado unitário (havia municípios, as províncias Esses municípios e essas províncias elegiam o poder local mas eles não tinham um poder autônomo com relação ao poder central)
Separação dos poderes nesse poder central – tripartição clássica dos poderes mais o poder moderador (poder reconhecido pelo imperador para teoricamente evitar conflito entre os poderes – esse poder é efetivamente utilizado por Dom Pedro I e pouco utilizado por Dom Pedro II)
O funcionamento do poder central (basicamente o poder executivo) era parlamentarista – cabia ao imperador como chefe do Executivo, basicamente as atividades de relações internacionais e chefia das forças armadas.
Essa constituição como típica representante de sua época, traz um grupo significativo de direitos da primeira geração de direitos constitucionais.
Vige por todo o império com duas alterações e vai ser substituída pela proclamação da república.
Decreto N. 1/1889
Proclamada a república. Esse decreto estabelece as bases da república, todas as constituições Brasileiras posteriores utilizam essas bases
1- O Brasil passa a ser chamada de República dos Estados Unidos do Brasil
2-
3- Estabelece os três poderes da república
4- Esse mesmo modelo utilizado para organizar o poder central será utilizado pelos Estados (as províncias)
Todo esse modelo na verdade é uma cópia do modelo norte-americano.
O governo provisório de Deodoro se reúne e aprova a constituição de
1891
Além dessa mesmas características do decreto 1, ela também é representante dos direitos fundamentais de primeira geração.
Vai ter aplicação durante toda a república brasileira (até 1930)
1934
Em 1930 ocorre a revolução de trinta. Rompido o acordo minas-são-paulo, surge um movimento armado que parte para a derrubada do governo. Se instala o governo da revolução de 30 chefiado por Vargas.
Surge um movimento de elaboração de uma nova constituição.
A assembléia constituinte é convocada e elaboram a constituição de 1934.
1934 é muito importante na história do nosso constitucionalismo, porque apesar de ter uma vida muito curta, se define alguns elementos da organização do nosso Estado que perduram até hoje.
É uma constituição promulgadar
Deram aos estados membros enormes poderes e deixaram ao governo central um número limitado de poderes.
Em 1934 também surge no nosso dir cons os direitos de segunda geração, vai ser a primeira cons BR que incorpora direitos sociais, por causa dos movimentos sociais.
1937
Getúlio Vargas dá o golpe do Estado Novo e elabora uma nova constituição.
Elaborado por Francisco Campos.
Constituição Outorgada.
Concentra mais poderes na União retirando poderes dos Estados e Municípios, dá ênfase aos direitos de segunda geração.
É uma cons atípica, pois nunca se fez eficaz e real. Alguns autores dizem que nunca entrou em vigor por causa do plebiscito previsto na constituição. Nunca houve tal plebiscito. E o congresso nunca foi eleito.
1946
Pressionado pelo final da II Guerra e pela derrota da Alemanha Fascista.
Se realizam novas eleições.
Getúlio é deposto num movimento militar.
Em substituição a Getúlio não havia presidente da Câmara ou do Senado.
Essa cons basicamente vai recuperar 1934, com um detalhe importante que é o fato de que 46 ser posterior à segunda guerra, há uma reafirmação dos direitos fundamentais à vista das barbaridades presenciadas na segunda guerra.
Uma federação que concentra os poderes na União que repassa automaticamente para os Estados parte da sua arrecadação tributária.
Apesar de questões pontuais havidas, 46 se mantém em vigor. Apesar das tentativas de desestabilização do Estado.
É interrompido com o movimento militar de 1964.
AI-1/64
Assumem os comandantes militares.
Ato Institucional. Invoca conceitos típicos de poder constituinte, afirma que aquele é um movimento revolucionário com apoio e por iniciativa do povo, que os militares são representantes do povo, e portanto eles podem por e dispor sobre qualquer coisa, inclusive a modificar a constituição.
Sob pressão de grande parte da imprensa, da intelectualidade e da própria classe média, os militares convocam uma assembléia para uma nova constituição. Essa assembléia é extremamente limitada. Essa assembléia recebe um projeto pronto. O projeto não fixava nenhum direito fundamental clássico. A assembléia tenta incorporar um pouco daqueles direitos fundamentais.
1967
Passa a dispor sobre todos os princípios fundamentais sobre o direito tributário do Brasil.
Concentra ainda mais poderes na União.
Traz uma concentração de poderes na mão do presidente com o enfraquecimento do congresso.
Pela primeira vez na nossa história, o presidente pode editar normas jurídicas com força de lei, os decretos-lei (hoje as medidas provisórias)
Os direitos fundamentais são inseridos depois de uma longa disputa entre a assembléia constituinte e o governo, mas com grandes restrições (com a possibilidade de que o governo restrinja esses direitos)
AI-5/1968
Determina uma restrição muito significativa de direitos fundamentais de primeira geração e de direitos políticos.
Cassação de direitos
Retoma uma prática que não existia do direito brasileiro desde o império: a possibilidade de que um brasileiro tenha como punição, ser expulso do país, o degredo.
O primeiro passo que vai leva á edição da emenda constitucional N 1/1969
EC N 1/1969
Reescreve todo o texto da constituição.
Faz uma série de supressão e alteração.
É praticamente uma nova constituição.
Progressivamente com um retorno parcial á normalidade dos direitos políticos
1988
Decorre de uma emenda constitucional à constituição de 1967. Formada por uma assembléia constituinte convocada pela emenda constitucional.
Essa assembléia se reúne em 1986.
Preâmbulo
Abre o seu texto com um preâmbulo, uma mensagem introdutória elaborada pelos constituintes. Os preâmbulos são típicos nas constituições desde os primeiros tempos. Os preâmbulos nas constituições brasileiras não são consideradas normas jurídicas. É um texto de indicação sobre a essência daqueles que elaboraram a constituição. É importante juridicamente porque ele serve para orientar a interpretação, pois indica o que os constituintes queriam preservar ou repudiar.
Indicação de que se tratava de exercício de poder constituinte. Se trata de representação direta do povo.
Faz referência a direitos de primeira, segunda e terceira geração.
Art. 1º
Começa batizando a nossa nação: República Federativa do Brasil. É o nome pelo qual a nação brasileira é identificada sobretudo pelo plano internacional
União indissolúvel dos Estados.
Constitui-se em estado democrático de direito.
A idéia de fundamentos. Origem, ponto de partida.
Reforça a idéia de poder constituinte.
Art.2º
Na União, são três os poderes, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. Tradição da tripartição de poderes.
A pura independência acaba agravando a situação do indivíduo quando dois dos poderes atuavam sobre o mesmo assunto, ou quando nenhum atuava.
Não basta a independência, eles têm que assumir suas funções da forma mais independentes entre si, mas ele precisam estabelecer canais de comunicação entre si para estabelecer uma harmonia.
Art. 3º
É possivelmente um dos mais importantes artigos da cons de 1988, pois é a principal expressão do pensamento constituinte, do pensamento da teoria constitucional daquele tempo (e ainda hoje).
São os objetivos da república. Indica, como norma jurídica, aonde devemos chegar. Envolve dois conceitos importantes:
• norma programática
A idéia de Lassale da constituição como uma fotografia da sociedade da sua atualidade.
Norma que tem um programa, um caminho,
• constituição dirigente
arremata essas idéias de normas programáticas, e estabelece que o cumprimento desses programas (planos) é obrigatório. A constituição deve dirigir a vida social para conduzi-la à realização dos objetivos que ela própria estabelece.
Art. 4º
Os princípios que devem ser observados pela república. Com relação ao plano internacional não há representação de Estado, município, prefeitura etc. há apenas a representação da república Federativa do Brasil. Não apoderamento de territórios.
Art. 5º
Referente aos direitos e garantias fundamentais. Deveres individuais e coletivos de primeira geração.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Anuncia boa parte dos direitos fundamentais elaborados em +70 incisos.
Igualdade
É preciso tratar os iguais igualmente e tratar os desiguais desigualmente, não significa tratar todos igualmente, e sim de acordo com o seu nível de igualdade.
Conceito formal. Típico elemento de direito fundamental de primeira geração. Penso logo existo. A idéia de igualdade formal, todos os seres humanos se identificam como tal, não devendo, portanto, o sistema assegurar privilégios por outras razões.
No conceito material, o da segunda geração, o governo deve assegurar um mínimo de igualdade entre as pessoas, pois a sociedade é muito desigual. Direito à moradia, direito á saúde, direito ao trabalho, etc.
O artigo 5º se refere apenas à igualdade formal.
O direito constitucional passou por duas fases distintas referente a esse ponto.
Igualdade perante a lei. --> O legislador era livre para estabelecer a igualdade, de acordo com sua vontade. Mas estabelecida essa igualdade, não poderia contrariar essa igualdade.
Igualdade na lei-->mantém essa primeira designação mas acrescenta a percepção de que o legislador tem limites, ele só pode estabelecer a igualdade apenas naquelas condições em que a constituição imponha ou autorize. O legislador não é livre para estabelecer igualdades ou desigualdades.
Legalidade
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Art. 150, I
A administração pública não pode impor limites ao cidadão a não ser que ela esteja autorizada em lei. Só pode agir quando autorizada por lei.
Evolução histórica desse direito fundamental.
Legalidade geral
As pessoas podem ser obrigadas por norma jurídica de diversa natureza.
Legalidade estrita
Só atende ao princípio da legalidade se houver uma lei em sentido estrito pode impor a determinadas ações. Em matéria de direito penal e tributário, estamos diante da legalização em sentido estrito. Só lei pode caracterizar crime ou instituir tributos.
Direitos de primeira geração
O artigo 5º traz uma série de direitos com relação à vida, a segurança, a igualdade, a legalidade, e a liberdade.
A liberdade--> liberdade de consciência, a liberdade pessoal: a
intimidade (nenhuma pessoa além do próprio indivíduo tem acesso)
privacidade (proteção daquele círculo pessoal a qual apenas tem acesso, determinadas pessoas escolhidas pelos próprio sujeito)
liberdade de expressão individual, artística, política, decádedra, de expressão pelos meios de comunicação em massa.
Liberdade de ir e vir-->circular livremente dentro da nação sem a necessidade de nenhuma autorização de nenhuma concessão para esse fim
Liberdade de reunião, todos podem se reunir pacificamente e sem armas em lugares públicos para o debate de qualquer assunto.
Direitos processuais do cidadão
Processo judicial ou administrativo
Envolvem basicamente 4 tópicos:
1- inafastabilidade da jurisdição, ter o seu dia na corte, levar ao conhecimento do magistrado qualquer lesão ao direito sem que a lei possa impedir esse exercício
2- Ampla defesa e contraditório incisos 54 e 55
3- Obrigatoriedade de fundamentação às decisões
4- Publicidade-->salvo naqueles casos para preservar a intimidade ou segredos de estados, o julgamento deve ser público. Abertos ao público em geral.
Remédios constitucionais
Instrumentos específicos e ágeis para a defesa e tutela de determinados direitos fundamentais. Podem ser administrativos ou judiciais.
Administrativos:
Direito de petição-->qualquer cidadão pode encaminhar petição solicitando providências ou denunciando abusos de autoridades públicas
Direito de certidão--> declaração formal acerca da situação administrativa daquele sujeito
Direito de informação--> informações pessoais do próprio sujeito que eventualmente estejam registradas em arquivos de órgãos públicos
Judiciais
1-habeas corpus--> liberdade de locomoção (1ª geração) direito de liberdade de ir e vir
2- mandado de segurança--> cabível para tutela de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e habeas data, líquido e certo (não há dúvida). O impetrante tem que ser capaz de provar documentalmente de provar aquele direito. Pode ser individual ou coletivo:
a) Coletivo--> aquele que seja impetrado por um partido político ou associação com funcionamento por mais de um ano para defesa de interesses coletivos e nunca de direito dele próprio.
3- habeas data--> ordem judicial quando o juiz se dirige a quem retém a informação pedindo o dado. Arquivos públicos ou privados de acesso público. (dai-me o corpo) o magistrado pode dizer a qualquer autoridade pública: “apresente-me essa pessoa agora”
4- mandado de injunção-->
5-Ação popular-->permitir a qualquer eleitor a defesa do patrimônio público, da moralidade pública, do patrimônio urbano ou do meio ambiente.
